2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu 11.maddenin 1/g fıkrasına göre arsalarda kamulaştırma bedelinin tespiti “kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlar” esas alınmak sureti ile yapılmaktadır.
Arsa niteliğindeki taşınmaza kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan satışların emsal alınarak değer biçilmesi kanunun emredici hükmüdür. Bu hüküm dört ana unsuru içermektedir.
Emsal olarak alınacak taşınmaz satışları;
- Serbest satış olup ve tapu sicil müdürlüğünden yapılmış olmalı.
- Kamulaştırma gününden önceki tarihli bir satış olmalı
- Özel amaçlı satışolmamalı
- Kural olarak dava konusu taşınmaz ile aynı nitelikleri haiz ve benzer yüz ölçümde olmalıdır.
Bunları tek tek inceleyecek olursak, emsal alınacak satış;
1. Serbest Satış Olup, Tapu Sicil Müdürlüğünden Yapılmış Olmalıdır
Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere emsal olacak taşınmazın devir şeklinin satış olması, bunun da Türk Medeni Kanununun 706. ve Tapu Kanununun 26. maddeleri gereğince tapu sicil memuru huzurunda yapılması gereklidir. Bu anlamda bağış, hibe, mirastan intikal, noterden yapılmış satış vaadi sözleşmesi veya harici satış sözleşmesi ile yapılan devirler satış sayılmayacağından emsal olarak kabul edilemez.
Yine aynı şekilde SPK lisanlı değerleme uzmanları tarafından hazırlanmış bile olsa ekspertiz raporları, emlak satış ilanları emsal olarak kabul edilemez. İcra Müdürlüğü tarafından yaptırılmış kıymet takdir raporları emsal olarak kabul edilemezse de, yukarıda da belirttiğimiz gibi 11/1-e maddesi kapsamında yardımcı delil olarak kullanılabilir.
2. Kamulaştırma Gününden Önceki Tarihli Bir Satış Olmalıdır
Bunun iki ana sebebi vardır. Bunlardan birincisi 15. madde gereğince taşınmazın bedelinin tespitinde değerlendirme tarihi olarak davanın açıldığı tarih esas alınacağına göre, emsalin de bu tarih öncesine ait olması gerekir. Dava tarihinden sonra yapılan bir satışın emsal alınması halinde tespit edilen bedel, taşınmazın dava tarihindeki bedeli olmayacaktır.
İkinci sebep ise kamulaştırmadan haberdar olan ve yüksek gelir elde etmek isteyen kötü niyetli kişilerin, davada emsal olarak kullanılmak üzere muvazaalı şekilde yüksek bedelli satışlar yapmalarının önüne geçmektir.
Emsal satışın kamulaştırma tarihinden önce yapılmış olması şartsa da, kanunda ve uygulamada geriye doğru azami bir süre belirtilmemiştir. Ancak yasada açıkça süre belirtilmeyen her halde olduğu gibi, bunun da sağlıklı bir değerlendirmeye imkan verecek makul bir süre olarak anlaşılması gerekir.
Özellikle satışların çok yoğun olmadığı bazı küçük yerleşim yerlerinde, yakın tarihli ve gerçek bedeliyle yapılan emsal satışları bulmanın neredeyse imkansız olduğu göz önüne alındığında, oldukça eski tarihli satışların da TÜİK’in açıkladığı ÜFE oranları yardımı ile güncellenerek emsal satış olarak raporlarda kullanıldığı bir gerçektir.
3. Özel Amaçlı Satış Olmamalıdır
Davada amaç kamulaştırılan taşınmazın gerçek değerinin tespiti olduğuna göre, emsal taşınmazın satış bedelinin de gerçek olması gerekir. Özel amaçlı satışlarda ise, taşınmazın tapuda görülen satış bedelinin o taşınmazın gerçek karşılığı olduğunu söylemek zordur. Zira bu satışlar normal şartlarda ve serbest iradeye dayalı olarak yapılmış satışlar değildir.
Birinci derece ya da çok yakın akrabalar arası satışlar, şirketler arası ticari amaç veya rekabet sebebiyle yapılan bir takım satışlar, bankaların yaptığı alımlar, kamulaştırma kanununun 8. maddesine göre yapılan satışlar vs. emsal alınması mümkün olmayan satışlara örnektir.
Yargıtay 5. Hukuk Dairesi bir kararında bankaların iş durumu ve ticari rekabet gibi düşüncelerle şehir merkezinde belli yerlerde taşınmaz edinmelerinde zaruret olduğundan, bankların bu tür alımlarının özel amaçlı olması nedeniyle değer biçmede emsal alınamayacağını belirtilmiştir.[1]
Bankaların, tanınmış bazı giyim, gıda, otomobil vs. firmalarının özellikle şehir merkezlerinde ve alışverişin yoğun olduğu yerlerde bulunma adına, bazı kişi veya kurumların kendileri için özel öneme sahip ya da manevi değeri olduğunu düşündükleri taşınmazları elde etme adına veya işyerinin bitişiğinde otopark olarak kullanmak, dükkanını büyütmek, bahçe yapmak gibi amaçlarla bir arsayı normal şartlarda kabul edilmeyecek bedellerle satın almaları halinde, bu satışların özel amaçlı olduğu kabul edilmelidir.
Ortaklığın giderilmesi (izale-i şüyu) ya da bir borç sebebi ile İcra Müdürlüğü/Satış Memurluğu tarafından açık arttırma yöntemi ile yapılan satışlar, herkesin katılımına açık olup serbest satış sayılabileceğinden emsal olarak kullanılması mümkündür. Ancak burada da satışın gerçek bedelden yapılıp yapılmadığı önemlidir. Zira taşınmaz bazen ilk satışta rekabet sebebi ile değerinin çok üzerinde satılırken, bazen de ikinci satışta değerinin %50’sine satılmaktadır ki, her iki durumda da satışların emsal alınması mümkün değildir.
4. Dava Konusu Taşınmaz ile (Kural Olarak) Aynı Nitelikleri Haiz ve Benzer Yüz Ölçümde Olmalıdır
Emsal taşınmazla kamulaştırılan (dava konusu) taşınmazın aynı nitelikte ve benzer yüz ölçümde olmasından, birbirlerine olabildiğince yakın olmaları, konum ve özelliklerinin benzer ya da aynı olması, yüz ölçümlerinin de aşağı yukarı birbirine yakın olması anlaşılmalıdır.
Emsal alınan taşınmazın dava konusu taşınmaz ile benzer ekonomik, sosyal, imar özellikleri olan bölgelerden seçilmesi sağlıklı bir sonuca ulaşabilme açısından çok önemlidir. Bu anlamda şehrin yerleşim açısından en çok tercih edilen ya da ticari açıdan cazibe merkezi konumundaki bir bölgesinde bulunan taşınmaz ile şehrin bütün bu özelliklerinden uzak bir bölgesindeki taşınmazın birbirine emsal olması mümkün değildir.
Yine kural olarak örneğin 4.000 m² yüz ölçümlü bir arsa ile, 150 m² yüz ölçümlü arsanın da satış kabiliyetlerinin farklılığı sebebiyle birbirine emsal olmasının kabulü mümkün değildir.
Ancak emlak satışlarının çok az olduğu ve var olan satışların da çoğu zaman gerçek değer üzerinden yapılmadığı Anadolu’nun birçok beldesinde, emsal satış bulmak her zaman mümkün olmamaktadır. Böyle durumlarda dava konusu taşınmaz ile emsal alınan taşınmazın aynı nitelik ve benzer özelliklerde olması gerektiği kuralını mutlak olarak yorumlanmayıp, zaruret halinde gerektiğinde arazi niteliğindeki taşınmazların satışlarının da emsal alınması mümkündür[2]. Gelişmiş il merkezlerindeki satışların ilçedeki taşınmaza emsal alınması mümkün değildir[3].
Dava konusu taşınmaz ile emsalin zaruret olmadıkça, yakın bölgelerde, benzer yüz ölçümlü olması ve değerlendirme tarihine yakın satışların emsal alınması gerekir[4].
Dava konusu taşınmaz ile emsal alınan taşınmazın aynı nitelik ve benzer özelliklere sahip olmaması halinde bilirkişi heyeti tarafından her iki taşınmazın özelliklerinin birbiri ile karşılaştırması yapılıp, üstün ve eksik yönleri tespit edilerek dava konusu taşınmaza değer biçilecektir.
Emsal alınan taşınmazın üzerinde bina varsa, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı “Yapı Yaklaşık Birim Maliyeti” esas alınmak sureti ile binanın bedeli tespit edilecek ve tespit edilen bina bedeli taşınmazın (binalı) satış değerinden düşülerek zemin değeri tespit edilip, bu değer emsal satış değeri olarak esas alınacaktır.
5. Düzenleme Ortaklık Payı (DOP)
3194 sayılı İmar Kanunu 18/2. madde gereğince belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme alanındaki nüfusun kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet alanlarının tesis edilmesi ve düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında “düzenleme ortaklık payı” olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırk beşini geçemez.[5]
Buna göre mahkemece öncelikle “dava konusu taşınmazın değerlendirme tarihi itibariyle, emsal alınan taşınmazlarınsa satış tarihi itibariyle; fiili imar uygulaması sonucu oluşan imar parseli mi? yoksa imar planına dâhil olmakla birlikte olduğu gibi bırakılan kadastro parseli mi? olduğu, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca düzenleme ortaklık payı kesintisine tabi tutulup tutulmadığı, tutuldu ise hangi oranda DOP kesintisi yapıldığı” ilgili belediyeden sorulmalıdır.
Gelen cevaba göre hem dava konusu taşınmaz, hem de emsal taşınmaz imar parselleri ise dava konusu taşınmazın hesaplanan kamulaştırma bedelinden DOP düşürülmemelidir. Çünkü uygulama sırasında her ikisinden de DOP kesintisi yapılmıştır. Ancak, dava konusu taşınmaz kadastral parsel, emsal taşınmaz imar parseli ise tespit edilen bedelden DOP kesintisi yapılması gerekir.
Düzenleme Ortaklık Payı kesintisi yapılmasının gerektiği hallerde, emsal taşınmazdan uygulama sırasında kesilen DOP oranının ne olduğu da bedelin takdirinde göz önünde bulundurulmalıdır. Çünkü 18. maddedeki %45 azami oran olup, çoğu zaman uygulamalarda bu oranda kesinti yapılmamaktadır. Bu durumda uygulama sırasında emsal parselden hangi oranda DOP kesintisi yapılmışsa, dava konusu parselden yapılacak DOP kesintisinin de aynı oranda olması gerekir. Yargıtay uygulaması da bu şekildedir.
Ancak 3194 sayılı İmar kanununun 7181 sayılı kanunun 9. Maddesi ile yeniden düzenlenen 18/5. maddesi[6] uyarınca ilk uygulamadaki düzenleme ortaklık payı oranını %45’e kadar tamamlamak üzere ilave düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabileceğine göre, bedel tespiti davasına konu taşınmazın kadastral parsel, emsal taşınmazın imar parseli olması halinde, DOP kesintisi emsal parselden yapılan ilk DOP kesintisi oranında mı olacaktır? Yoksa ileride %45’e tamamlanma ihtimali gözetilerek her halükarda %45 mi olacaktır?
Kamulaştırma bedelinin tespitinde dava tarihi esas alınacağından, kanaatimce önceki uygulama doğrultusunda emsal taşınmazın dava tarihi itibariyle görmüş olduğu son imar uygulamasında ne oranda DOP kesintisi yapılmışsa, dava konusu taşınmazda da o oranda kesinti yapılmalıdır.
6. Taşınmazın Kendi Satış Değeri
Normal şartlar altında ilk bakışta taşınmaza en iyi emsalin kendi satış bedeli olduğu düşünülebilir ve bu kural olarak da doğrudur. Ancak taşınmazın kendi satış bedelinin de her zaman gerçek durumu yansıttığı söylenemez. Zaten her taşınmazın kendi satışı gerçek bedelini yansıtsa, emsal gösterme diye bir şeye gerek kalmazdı.
Dava konusu taşınmazın maliki harçtan kurtulma amacı ile satış bedelini düşük gösterilmiş olabileceği gibi, kamulaştırmayı önceden haber alıp daha yüksek kamulaştırma bedeli elde edebilmek için bir yakınına muvazaalı satış da yapmış olabilir.
Ancak dava konusu taşınmazın kendi satış bedeli yukarıdaki şartlara uygun olarak toplanan diğer emsallerle karşılaştırıldığında taşınmazın gerçek karşılığını yansıtıyorsa emsal olarak alınmalıdır.
Yargıtay 5. Hukuk Dairesi uygulaması, taşınmazın kendi satışının tek başına emsal olamayacağı, kendi satışı ile emsallerin birlikte değerlendirilerek taşınmaza değer biçilmesi gerektiği yönündedir.
7. Emsallerin Değerlendirilmesi ve Taşınmaza Değer Biçme
Davanın açılmasından sonra mahkemece;
Tapu Sicil müdürlüğünden, dava konusu taşınmazın maliki ve taşınmaz üzerindeki tüm takyidatı (ipotek, haciz ve sınırlı ayni hakları) gösterir şekilde tapu kaydının ve aynı kayıtla birlikte, dava tarihinden önce yapılmış özel amaçlı olmayan satışları gösterir emsallerin,
Kadastro Müdürlüğünden dava konusu taşınmazın Röperli Krokisinin,
Belediye İmar Müdürlüğünden dava konusu taşınmazın imar durumunun ve belediye hizmetlerinden faydalanıp faydalanmadığının, bildirilmesi istenir.
Resen istenilen emsaller ve taraf emsallerinin sunulmasından sonra;
Belediye Mali İşler Müdürlüğünden, yazılacak müzekkereye taşınmaz bilgileri de eklenmek sureti ile gerek tüm emsallerin, gerekse dava konusu taşınmazın değerlendirme tarihi (dava tarihi) itibariyle emlak vergisine esas değerlerinin bildirilmesi,
Belediye İmar Müdürlüğünden, dava konusu taşınmazın değerlendirme tarihi itibariyle ve emsal alınan taşınmazların bildirilen satış tarihleri itibariyle fiili imar uygulaması sonucu oluşan imar parseli mi? yoksa imar planına dâhil olmakla birlikte olduğu gibi bırakılan kadastro parseli mi? olduğunun, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Düzenleme Ortaklık Payı kesintisine tabi tutulup tutulmadığının, kesintiye tabi tutulmuş ise hangi oranda düzenleme ortaklık payı kesintisi yapıldığının bildirilmesi, istenir.
Bütün bu aşamalar geçildikten sonra mahkeme nezaretinde mahallinde keşif yapılmasına karar verilir.
Yapılacak keşifte, dava konusu taşınmazın konumu, geometrik şekli, üzerinde muhdesat (bina, duvar, kuyu, ağaç, havuz) bulunması halinde bunların sayı ve nitelikleri ile değere etki edecek diğer tüm özellikleri tek tek incelenip, mümkünse emsal gösterilen taşınmazlar da görülerek bunlar ile dava konusu taşınmazın birbirine karşı eksik ve üstün yönleri irdelenir ve gerekçeleri ile birlikte bilirkişi raporuna yazılır.
24.12.2019 tarih ve 7201 sayılı kanunla kamulaştırma kanununa eklenen Ek-3. madde uyarınca, mülga 31/08/1956 tarihli ve 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 16. ve 17. maddeleri ile bu Kanunun mülga 16. ve 17. maddeleri uyarınca kesinleşmiş mahkeme kararlarına istinaden idareler adına tescil edilen taşınmazların eski malikleri tarafından idareler aleyhine açılacak her türlü davada değer; taşınmazın idare adına tescil edildiği tarih, değerleme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilecek ve tespit edilen bu bedel, TUİK tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) tablosundaki aylık değişim oranları esas alınmak suretiyle dava tarihi itibarıyla güncellenecektir. Yine aynı kanunla eklenen geçici 1572. Madde uyarınca bu hesaplama yöntemi devam eden davalarda da uygulanacak ve tespit edilen bedel hak sahibine ödenecektir.
Bu durumda, emsal satışların kesinleşmiş mahkeme kararıyla taşınmazın idare adına tapuya tescil edildiği tarih öncesine ait olması gerekecektir.
[1] Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 07.02.2000 tarih ve E. 2000/871, K. 2000/1263
[2] Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 12.10.1999 T. 1999/13173 E, 1999/15280 K.
[3] Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 14.04.1986 T, 1986/3129 E, 1986/4746 K.
[4] Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 06.04.2004 T, 2004/1443 E, 2004/4238 K.
[5] Bu oran önceki düzenlemede “kırkını” şeklindeyken 04/07/2019 tarih ve 7181 sayılı Kanunun 9. maddesiyle “kırkbeşini” şeklinde değiştirilmiştir.
[6] Eski düzenlemedeki “Bu fıkra hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz.” hükmü 7181 sk. 9. madde ile “ilk uygulamadaki düzenleme ortaklık payı oranını %45’e kadar tamamlamak üzere ilave düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Av.RAHMİ ARSLAN – Kamulaştırma Davaları Adli Yargı Süreci Sh.161 vd. Seçkin Yayınları 2020
